今日，最高人民法院定于上午10時舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“行政協(xié)議司法解釋”)。這部司法解釋的發(fā)布，旨在切實保障人民群眾在行政協(xié)議中的合法權(quán)益、推進法治政府誠信政府建設(shè)、優(yōu)化法治化營商環(huán)境、提高政府行政治理能力、推進人民法院行政審判工作。

據(jù)悉，行政協(xié)議司法解釋全文共29條，明確了行政協(xié)議的定義和范圍及行政協(xié)議訴訟主體資格，提出堅持行政協(xié)議訴訟的全面管轄原則、堅持對行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)行為的合法性審查。司法解釋將 “符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”納入行政協(xié)議的范圍，引起環(huán)境行業(yè)廣泛關(guān)注。

司法解釋截圖

“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”的PPP項目是哪些?

關(guān)于糾紛的解決，存在三種基本途徑：一種是代表國家權(quán)利的訴訟機制，另一種是代表私人自洽的和解協(xié)商，第三種就是代表社會力量的糾紛解決機制——仲裁制度。此前，PPP領(lǐng)域的爭議糾紛未經(jīng)明確定性，糾紛性質(zhì)通常被認定為民事糾紛，適用民事訴訟程序或仲裁程序。此次司法解釋中關(guān)于行政協(xié)議范圍的規(guī)定，使得“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”的PPP項目爭議的解決方案，從民事訴訟、仲裁程序，轉(zhuǎn)到了“行政訴訟”的范疇。

司法解釋還明確了不同時期合同協(xié)議的適用范圍：

2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及本規(guī)定;

2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當時的法律、行政法規(guī)及司法解釋;

行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當確認該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外。

在最高法的新聞發(fā)布會中，最高人民法院行政庭副庭長梁鳳云提到，政府與社會資本合作協(xié)議一般情況下是以合同群的方式存在的，它在很多情況下表現(xiàn)為是行政協(xié)議，但是在個別的情況下又體現(xiàn)為民事合同。所以司法解釋里將符合本司法解釋規(guī)定的行政協(xié)議定義的政府與社會資本合作協(xié)議、PPP協(xié)議定義為屬于行政協(xié)議的范圍。

“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”，這句表述成為了劃定范圍的標尺，然而“本規(guī)定第一條規(guī)定”，也是需要進一步理解分辨的措辭：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”

“從文字上看，最高院對于PPP項目合同的定性，不像對待特許經(jīng)營協(xié)議那么斬釘截鐵。這樣的規(guī)定，在落地執(zhí)行中，既是余地，也是不確定性。” 清華大學PPP中心主任助理、行業(yè)發(fā)展部部長劉世堅判斷，由于劃分邊界存在不同理解的空間，可能會帶來實際操作過程中的推諉或扯皮現(xiàn)象。“未來的PPP糾紛案件，民事庭、仲裁庭可能不一定愿意接;即使接下，仲裁庭不一定有管轄權(quán);即便是接下并判決了，這個判決是否生效，都充滿了不確定性。”

PPP項目雙方是否還是平等主體?

行業(yè)知名律師陳國強認為，此政策對ppp行業(yè)影響最大的是明確了行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與社會資本協(xié)商的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的“政府與社會資本合作協(xié)議”屬于行政協(xié)議，相關(guān)爭議解決納入行政訴訟范疇。同時明確規(guī)定，除法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的外，“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當確認該條款無效”。簡單點，PPP協(xié)議納入被認定為行政協(xié)議的話，就不能仲裁了。

此前，PPP項目糾紛多使用仲裁，其緣由來自于PPP模式被視為“平等民事主體之間合同關(guān)系”，《仲裁法》中規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。”

行政訴訟一般俗稱為“民告官”，即老百姓告政府的訴訟，隱有些許“下對上”的意味。因而此次司法解釋的發(fā)布，被一些業(yè)內(nèi)人士看作“對PPP模式定義的顛覆”。劉世堅分析：“PPP項目中有政府參與，合同主體有其特殊性。在司法解釋的起草調(diào)研過程中，傾向于認為PPP合同涉及政府的特定權(quán)利授予。”

在E20研究院執(zhí)行院長、湖南大學兼職教授薛濤看來，要區(qū)分PPP項目中是否存在權(quán)力授予，需要區(qū)別雙方是伙伴關(guān)系還是買賣關(guān)系。在E20對于環(huán)境領(lǐng)域PPP項目的四分類中，僅a類項目(政府監(jiān)管型特許經(jīng)營領(lǐng)域)適合行政合同，b類(政府購買服務(wù)型特許經(jīng)營)、c類(非特許經(jīng)營的政府購買PPP)、d類(不含融資和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的非PPP的政府購買服務(wù))本質(zhì)都是購買服務(wù)，因而簽署的是平等主體間的協(xié)議，其糾紛解決更加適用于仲裁。特許經(jīng)營沒有二分，以及ppp分類不合理，是導致今天這個不利局面的一個側(cè)面因素。(詳情請點擊：薛濤：環(huán)保PPP年度盤點，分類后的頂層思考與產(chǎn)業(yè)變局)

E20環(huán)保PPP分類格局圖

社會方權(quán)益能否得到真正保護?

行政訴訟是適應(yīng)現(xiàn)代社會中行政主體一方的不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益、為切實保障行政相對人的權(quán)益而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，但在實際執(zhí)行中，行政訴訟是否能夠切實保障社會方權(quán)益，仍是不少PPP相關(guān)企業(yè)擔心的問題。

行政庭法官的專業(yè)程度及人員力量問題。在仲裁方式中，根據(jù)《仲裁法》第十二條規(guī)定，仲裁委員會由主任一人、副主任二至四人和委員七至十一人組成。仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經(jīng)濟貿(mào)易專家和有實際工作經(jīng)驗的人員擔任。仲裁委員會的組成人員中，法律、經(jīng)濟貿(mào)易專家不得少于三分之二。對比來看，行政庭法官人員數(shù)量及專業(yè)程度是否能夠應(yīng)對大量PPP合同糾紛，需要時間檢驗。

行政庭可能存在的偏向性問題。據(jù)了解，在過往行政庭的判決中，政府方的勝訴率非常之高，這讓參與PPP的企業(yè)對行政庭的審判傾向產(chǎn)生憂慮。“行政庭有一定的政府保護傾向。若不能選擇相對客觀的仲裁程序，這對于企業(yè)，尤其是外資企業(yè)來說，可能是一個不小的打擊。”

政府方的強制執(zhí)行權(quán)利。這次司法解釋當中繼續(xù)堅持了行政訴訟法的規(guī)定，繼續(xù)遵循了被告恒定的原則。同時，對于行政機關(guān)如何救濟權(quán)益，司法解釋也進行了明確規(guī)定。第二十四條提到，公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機關(guān)可以向人民法院申請強制執(zhí)行。這條規(guī)定也讓不少企業(yè)感到緊張：“投資方經(jīng)催告不履行，人民法院可以直接強制執(zhí)行投資人必須出資?”

此外，劉世堅提到：“司法解釋規(guī)定，2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及本規(guī)定，這對于經(jīng)過民事訴訟或仲裁獲得的裁決的有效性和可執(zhí)行性，也構(gòu)成潛在的威脅。” 他認為，司法解釋給出了轉(zhuǎn)變的方向，但考慮到當前實際情況，在實務(wù)中還將發(fā)生諸多博弈。